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PUBLICADO 17 anos ATRÁS.

Riscos e Implicações da Sonegação Fiscal

1. INTRODUÇÃO

É característica do ser humano tentar amenizar a sua carga tributária, ou seja, o montante de dinheiro que deve entregar ao Estado. Historicamente existe uma constante luta entre os contribuintes e o fisco. Este com o intuito de sempre elevar a arrecadação, não se importando com os meios a atingir tal fim. E aquele, procurando desenvolver procedimentos que visem excluir ou minorar os encargos tributários.

Como bem afirma ALBERT HENSEL `É aspiração naturalíssima e intimamente ligada à vida econômica, a de se procurar determinado resultado econômico com a maior economia, isto é, com a menor despesa (e os tributos que incidirão sobre os atos e fatos necessários à obtenção daquele resultado econômico, são parcelas que integrarão a despesa). `

Determinados comportamentos dos particulares perante a tributação, tendentes a excluir ou a diminuir encargos tributários, podem ser enquadrados como hipóteses de evasão ou de elisão fiscal (planejamento tributário).

O tema ganhou importância doutrinária com a edição da Lei Complementar nº 104/2001, que introduziu o Parágrafo Único ao art. 116, do CTN, a chamada norma antielisiva.

Segundo CHARLES ROBBEZ MASSON , a expressão evasão fiscal é largamente utilizada, mas, sem uma definição precisa. O assunto ganhou tal contorno que a Associação Fiscal Internacional, reunida num congresso em Veneza em 1983, após dois dias de trabalho, desistiu de propor uma definição da noção de evasão .

Outro ponto a problematizar o tema é o da sua fixação terminológica. Expressões como evasão ilícita ou ilegítima ou ilegal, fraude, fraude ilícita ou ilegal, para designar a modalidade dolosa de frustrar a satisfação de tributo devido, pontilham obras diversas, em vários idiomas. Em contraponto se alinham, para caracterizar a modalidade válida de evitar o surgimento de obrigação tributária, elisão, evasão, evasão lícita ou legítima ou legal, fraude lícita ou legal, economia fiscal, planejamento tributário.

Não se perca de vista o verdadeiro ódio que o contribuinte brasileiro tem aos impostos e ao fisco. Também é certo que em nenhum ser humano, em qualquer país, há o desejo incontido de pagar tributos. Por isso, constantemente se buscam meios para diminuir a carga tributária.

Mesmo consciente dessas dificuldades, o intuito deste trabalho é apresentar uma contribuição para o desenvolvimento do tema, de forma a propiciar uma análise do planejamento tributário dentro de uma filosofia pragmática e de uma nova ótica de aplicação dos procedimentos legais visando a redução da carga tributária, passando antes pela abordagem dos riscos e implicações da sonegação fiscal.

1.1. Realidade tributária do Brasil

A realidade tributária brasileira é notoriamente complexa, trazendo um custo financeiro enorme às empresas e ainda, causando a constante insegurança de se estar ou não cumprindo com todas as obrigações exigidas pelo fisco.

Primeiro em função dos cerca de 59 tributos cobrados no Brasil, entre impostos, taxas e contribuições. A partir de outubro de 2001 duas novas contribuições passaram a ser cobradas das empresas: 10% sobre o montante do FGTS em caso de despedida sem justa causa e 0,5% sobre o total da folha de pagamento (Lei Complementar nº 111/2001 ).

Segundo, pela quantidade de normas que regem o sistema tributário (mais ou menos 300 normas editadas todos os anos – leis complementares, leis ordinárias, decretos, portarias, instruções, etc.) – ou 55.767 artigos, 33.374 parágrafos, 23.497 incisos e 9.956 alíneas. Somente a título de ilustração, foram editadas no âmbito federal, de 1º a 26 de setembro de 2001: 1 Emenda Constitucional, 2 Leis Complementares, 20 Leis Ordinárias, 15 Medidas Provisórias, 32 Decretos, 122 normas complementares (Portarias, Instruções Normativas, Atos Declaratórios, Protocolos, Resoluções, etc.). Deste total, cerca de 27,5% se referem direta ou indiretamente à questão tributária, ou seja, 53 normas, o que resulta em 3,31 normas por dia útil somente neste mês.

Terceiro em virtude das cerca de 93 obrigações acessórias que uma empresa deve cumprir para tentar estar em dia com o fisco: declarações, formulários, livros, guias, etc.

E, por último, por causa da cumulatividade dos tributos: multiincidência sobre uma mesma base de cálculo e várias vezes na cadeia produtiva, chamado efeito cascata: CPMF que incide sobre o PIS/COFINS, que incide sobre o ICMS, que incide sobre o INSS, e assim por diante. Para se ter uma base do reflexo disto: somente a CPMF representa em média 1,7% do preço final dos produtos e serviços consumidos no país.

Segundo a Receita Federal a carga tributária brasileira atingiu no ano de 2000 o impressionante índice de 33,18% sobre o PIB, apesar dos estudos do IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário indicarem que a carga tributária do Brasil em 2000 foi de 34,16% sobre o PIB . Logicamente, que a Receita Federal não considerou em seus estudos o custo tributário indireto que as empresas têm para prestar informações ao fisco. Segundo o IBPT, cada empresa gasta em média 1% do seu faturamento, somente para cumprir com as obrigações acessórias (pessoal, equipamentos, impressos, sistemas de processamento de dados, etc.).

Assim, fazer um correto planejamento tributário empresarial é uma necessidade de sobrevivência no mercado. O custo tributário é o principal item na composição do preço final de qualquer produto ou serviço. Ele representa, em média, 33% do faturamento bruto; 47% do total de custos e despesas; e, 52% do lucro.

Tanto as micro e pequenas empresas (veja matéria de capa da Revista Pequenas Empresas Grandes Negócios – setembro/2001 – `O INFERNO DOS IMPOSTOS`) quanto as médias e grandes empresas (Revista Exame – 05/09/2001 – `IMPOSTOS QUE MATAM`) estão atordoadas com a carga tributária existente no país, comprovando a necessidade urgente da adoção de procedimentos legais que obtenham resultados concretos de redução do custo tributário.

Inclusive, na matéria da Revista Exame, o próprio Secretário da Receita Federal fornece subsídios interessantes sobre a realidade tributária brasileira, contradizendo uma afirmação constante do fisco de que o índice de sonegação fiscal é elevado no Brasil

2 – EVASÃO FISCAL

Diante da subsunção do fato à norma tributária, ocorrendo a hipótese de incidência (fattispecie, tatbeständ, hecho imponible) nasce a relação jurídica tributária, consubstanciada na obrigação do contribuinte ou responsável em entregar aos cofres públicos determinada soma em dinheiro . A situação do desrespeito à norma (inadimplemento ou pagamento à menor) gera a sanção pelo ato ilícito: a tomada coercitiva da valor monetário do tributo pelo Estado.

No dizer do Prof. SAMPAIO DÓRIA `a evasão fiscal, fenômeno complexo como vimos, abriga em seu gênero múltiplas espécies. Das características fáticas, intenção, meios e finalidades que envolvem e individualizam cada uma delas, extrai o direito conseqüências as mais díspares`.

Nesta quadra, é possível delimitar o conceito de evasão fiscal. Segundo DÓRIA `conceitua-se evasão fiscal lato sensu toda e qualquer ação ou omissão tendente a elidir, reduzir ou retardar o cumprimento de obrigação tributária.`

A doutrina tem colocado, como pressuposto de existência da evasão, a vontade ardilosa do sujeito passivo de retardar, reduzir ou eliminar o pagamento do tributo. Assim, não bastaria a mera conduta omissiva do contribuinte, sendo necessário ato comissivo demonstrando vontade de fraudar o fisco.

Em verdade, o ato fraudulento é apenas o meio clássico de evasão. A fixação terminológica do conceito é objeto de amplo debate no Direito pátrio e comparado. Bem afirmou o jurista francês MASSON , sobre a dificuldade no estabelecimento de consenso doutrinário sobre o tema: `a expressão evasão fiscal é largamente utilizada, mas sem uma definição precisa. O assunto ganhou tal contorno que a Associação Fiscal Internacional IFA, reunida em um congresso na cidade de Veneza em 1983, após dois dias de trabalho, desistiu de propor uma definição da noção de evasão.`

HUCK critica verrinosamente o posicionamento de DÓRIA:

Evasão de tributos é terminologia oriunda da ciência das finanças, fato que explica sua contaminação com um significado econômico. A origem econômica da expressão é causa de uma certa incerteza que se nota todas as vezes em que pretendem os autores analisá-la a partir de suas conseqüências eminentemente jurídicas. Sob uma perspectiva econômico- financeira, a evasão ocorre quando o contribuinte não transfere ou deixa de pagar integralmente ao Fisco uma parcela a título de imposto, considerada devida por força de determinação legal. Essa conceituação genérica, centrada apenas no não recolhimento do tributo, permite que alguns autores, ainda que de forma imprecisa, admitam a existência de uma evasão legal quando o não- pagamento do imposto se tenha obtido por meios e formas, pelo menos aparentemente, legais. A esse procedimento temos chamado de elisão, pois ainda que alguns autores concordem com a expressão evasão legal, corrente majoritária considera-a como contradição terminológica, já que uma categoria não pode ser legal e ilegal ao mesmo tempo, não havendo possibilidade de se falar em fraude fraudulenta e fraude não fraudulenta, como observava Sampaio Dória.

Com efeito, a evasão fiscal só pode delimitar-se terminologicamente em contraste com a elisão, visto esta e aquela, pela sua dicotomia antagônica, estremarem dialeticamente o planejamento tributário, tema que será oportunamente tratado adiante.

2.1. Espécies de Evasão Fiscal

O tratamento jurídico diferenciado reclama preliminarmente, para criteriosa e segura aplicação dos respectivos efeitos que lhe são vinculados, rigorosa sistematização de um quadro e precisa de delimitação dos fatos e conceitos que informam cada uma dessas espécies.

O prof. SAMPAIO DÓRIA elaborou a seguinte classificação de evasão fiscal:

n Evasão omissiva (intencional ou não): a) evasão imprópria (abstenção de incidência, transferência econômica);

b) não intencional (ignorância do dever fiscal).

n Evasão comissiva (sempre intencional): a) ilícita (fraude, simulação, conluio)

b) lícita ou legítima (evasão stricto sensu, elisão ou economia fiscal).

Para ele, a evasão imprópria e por inação, são evasões geralmente destituídas de maior gravidade, denunciando pouca ou nenhuma periculosidade do agente por omissão, salvo a hipótese de sonegação.

2.2. Evasão Ilícita ou Sonegação Fiscal

Conceitua-se a evasão ilícita como `a ação consciente e voluntária do indivíduo tendente a, por meios ilícitos, eliminar, reduzir ou retardar o pagamento de tributo efetivamente devido` .

O assunto da sonegação fiscal ganha interesse de vários segmentos da sociedade brasileira. O Congresso Nacional instituiu em 1994 CPI da Sonegação Fiscal, cujo relatório final foi publicado no Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas nº 9, de outubro-dezembro de 1994 . Ressalte-se que as conclusões da referida CPI abrangeram somente os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

O crime de sonegação fiscal está previsto na Lei 4.729/65, art. 1º. Também é crime a apropriação indébita de tributos (Lei 4.357/64 – art. 11). O Decreto nº 982, de 12 de novembro de 1993, disciplina a comunicação, ao Ministério Público Federal, da prática de ilícitos penais previstos na legislação tributária e de crime funcional contra a ordem tributária.

É a Lei 8.137 de 27.12.90 que define os CRIMES contra a ordem econômica e tributária. Constitui CRIME suprimir ou reduzir tributo ou qualquer acessório, mediante as seguintes condutas ou procedimentos:

* Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

* Fraudar a fiscalização tributária inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

* Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

* Elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou atualizar documento QUE SAIBA ou DEVA SABER falso ou inexato;

* Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatória, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação, caracteriza a mesma infração a falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de dez dias, que pode ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência;

* Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributos;

* Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

* etc …

A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, seguindo idêntica orientação da Lei nº 8.137/90, estabeleceu que constitui crime inúmeros procedimentos ilícitos cometidos contra a seguridade social, dentre outros, deixar de incluir a folha de pagamentos da empresa os segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou autônomo que lhe prestem serviços. Conforme bem aborda Edmar Oliveira Andrade Filho , a `Lei nº 9.983/2000 revogou o caput e os respectivos parágrafos, exceto o § 2º, do art. 95 da Lei nº 8.212/91, que já sofrera alteração por intermédio da Lei nº 9.639/98. A nova lei não modificou substancialmente o rol de condutas puníveis contido no art. 95 da Lei nº 8.212/95 (sic), posto que se limitou a distribuir as hipóteses normativas antes previstas no art. 95 da lei citada por diversos artigos do Código Penal Brasileiro e, ao mesmo tempo, estabeleceu novas hipóteses de crimes contra a administração pública, e alargou o conceito de ”funcionário público” para fins de aplicação da lei penal

2.3. Principais tipos de sonegação ou fraude fiscal

Venda sem nota; venda com `meia` nota; venda com `calçamento` de nota; duplicidade de numeração de nota fiscal

Além do risco da interceptação no trânsito das mercadorias, surge o problema do produto do recebimento das vendas nestas condições. Depósitos em conta corrente da empresa, do sócio ou pessoa ligada são facilmente detectáveis pelo fisco através da quebra legal do sigilo bancário, o que está em voga atualmente. A constatação de `furo` nos estoques, através de levantamento físico, evidencia a prática da sonegação fiscal. A verificação do conhecimento de frete que acompanha a mercadoria, permite ao fisco constatar se há divergência de valores entre aquele e a nota fiscal.

`Compra` de notas fiscais

Principalmente as prefeituras efetuam comparações de documentos lançados em uma empresa com o valor efetivamente registrado na emitente do documento. A Receita Federal levanta através dos seus controles a situação da emitente, pois caso haja alguma irregularidade (CGC ou CNPJ cancelado, falta de declaração, etc.) ela glosará a despesa. Nos casos de dúvidas sobre a efetiva aquisição do bem, mercadoria ou serviço pela empresa, ainda pode ser exigido o comprovante do efetivo pagamento. Ex.: duplicata quitada, recibo, cópia do cheque ou mesmo através de microfilme do cheque compensado, quando ocorrer a quebra do sigilo bancário.

Precauções: obter informações sobre o fornecedor de bens ou serviços junto ao fisco federal (www.receita.fazenda.gov.br), estadual (www.sintegra.gov.br) e municipal; na prestação de serviços formalizar contrato, que é o instrumento usual de garantia das partes.

Contudo, a empresa deve avaliar os seguintes aspectos:

* Irá pagar por um documento que pode ser `frio` acarretando um desembolso;

* Uma empresa que `vende` notas, não o faz somente uma única vez, ou seja, ocorre quase sempre o que se chama de derrame de notas frias. Caso a empresa emitente ou uma terceira empresa seja fiscalizada ocorrerá uma imediata correlação. Ex.: Com o bloco da BRASILJET e EPC (empresas de Paulo Cesar Farias) ocorreu imediata ligação com as empresas que receberam aquelas notas.

Passivo fictício ou saldo negativo de caixa

Presume-se a omissão de receita, cabendo ao contribuinte o ônus da prova contrária. Costuma-se `fabricar` contratos de mútuos nessas ocasiões para registrar a entrada de numerários através de empréstimos fictícios, em substituição à receita.

Ocorre que, em muitos casos, o mutuante, principalmente quando pessoa física, não possui recursos disponíveis para contratar qualquer empréstimo, o que é facilmente comprovável através do exame da declaração de renda ou da movimentação bancária daquele.

Acréscimo patrimonial a descoberto (do sócio)

Também caracteriza omissão de receita da empresa quando ocorre acréscimo patrimonial do sócio, sem que este possua recursos disponíveis, desde que a empresa seja sua única fonte de renda.

Deixar de recolher tributos descontados de terceiros

Na condição de sujeito passivo, também constitui crime tributário não recolher os tributos descontados ou retidos de terceiros. Ex.: IR-Fonte, INSS (parte do empregado), contribuição sindical, ISS-fonte, ICMS – Substituição, etc.

Além de ocorrer a sonegação, há ainda outro ponto da maior relevância, que é a existência da APROPRIAÇÃO INDÉBITA prevista no Código Penal (art. 168).

Saldo de caixa elevado

Constitui distribuição disfarçada de lucros ao sócio a existência de saldo de caixa elevado, desnecessário em relação à movimentação financeira da empresa, ou sem motivo que possa justificá-lo. É recomendável a contabilização em separado dos cheques pré-datados, cheques em cobrança e vales. Justifica-se o saldo elevado de caixa relativo ao produto da venda do(s) último(s) dia(s) do ano, principalmente quando ocorrem feriados.

Distribuição disfarçada de lucros

Inúmeras são as situações que podem caracterizar a distribuição disfarçada de lucros em negócios entre a empresa e sócios ou pessoas ligadas (acionistas, dirigentes, participantes de lucros, seus parentes ou dependentes), dentre os quais destacaremos os mais significativos:

* Alienação de bem ou direito ao sócio ou pessoa ligada por valor NOTORIAMENTE inferior ao de mercado;

* Aquisição de bem ou direito de sócio ou pessoa ligada por valor NOTORIAMENTE superior ao de mercado;

* Aluguel ou serviços pagos a sócio ou pessoa ligada cujos valores excedam aos praticados pelo mercado em situações similares;

* Empréstimos a sócios ou pessoas ligadas em condições prejudiciais à empresa, ou com vantagens não praticadas normalmente pelo mercado;

* Multas exorbitantes ou perda de sinal de negócio previstas em contrato, não cumprido, com sócios ou pessoas ligadas;

* Pagamento de despesas particulares de sócios;

OBS: Efetuada nas condições supra mencionadas, mesmo que não acarrete vantagem a qualquer das partes, ocorrerá distribuição disfarçada de lucro. O fisco se ocupa deste tópico, pois há reflexos na pessoa jurídica e nas pessoas físicas.

Doações irregulares

* Doações efetuadas a entidades não habilitadas ou cujo valor do comprovante seja superior ao efetivamente doado.

2.4. Riscos e implicações

– RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Todo ato praticado que originar autuação fiscal, acarretará responsabilidade solidária do sócio, ILIMITADAMENTE.

Também o cônjuge meeiro será solidário. Entretanto, qualquer pessoa que contribuir com o ilícito será responsabilizada. Ex.: Diretor, Contador, etc.

– CARACTERIZAÇÃO DE CRIME

Com a edição da Lei 8.137/90, além da responsabilidade tributária, a sonegação foi caracterizada como crime contra a ordem tributária. Em virtude da constatação do crime de sonegação fiscal, cabe o pedido de instauração do Processo Criminal.

– INDISPONIBILIDADE DE BENS

A autoridade fiscal deve remeter o processo fiscal para o Ministério Público, para que este obtenha do Poder Judiciário a indisponibilidade dos bens dos sócios ou de quaisquer outros que tenham contribuído para a ocorrência do ilícito tributário.

– FISCALIZAÇÃO UNIFICADA

Já está ocorrendo que, após fiscalização efetuada por um órgão, haja comunicação de fraudes constatadas aos demais agentes fiscalizadores. Ex.: caso a Receita Federal constate determinados tipos de irregularidades em uma empresa, que acarrete perda à Secretaria da Fazenda Estadual (ICMS), por exemplo, esta será comunicado, e vice-verso.

No intuito de aprimorar a fiscalização, visando a troca de informações, a Lei Complementar 104/2001 ao incluir o Parágrafo 2º ao art. 198 do CTN, excetuou dos casos de vedação da divulgação de informações sobre o contribuinte, `o intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública`. É de se lembrar que o art. 199 do CTN já permitia que a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, prestassem mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos e permuta de informações, através da formalização de convênios ou através de lei.

Também a Lei Complementar nº 104/2001 incluiu o parágrafo único ao artigo 199 do CTN, permitindo que a Fazenda Pública da União efetue a permuta de informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

– MULTAS

As multas por sonegação, em qualquer tipo de tributo, são elevadíssimas, podendo chegar até a 225% , além das demais implicações.

Não se buscou aqui esgotar o assunto, pois as formas e `aperfeiçoamentos` dos que buscam a fraude para deixar de pagar tributos são dinâmicos. Assim como são dinâmicos, também, os meios que os órgãos de fiscalização utilizam para coibir tais práticas, através de informatização, cruzamento de dados, leis mais severas, etc.

3 – REGULARIZAÇÃO FISCAL E DIMINUIÇÃO DOS RISCOS DE SANÇÕES CIVIS E PENAIS

As empresas e pessoas físicas que tiveram movimentação financeira a partir de 1998 muito superior ao valor declarado ao fisco, estão correndo sérios riscos de serem descobertas, através do cruzamento das informações da CPMF. As instituições financeiras informaram à Receita Federal o valor da retenção da contribuição de cada um dos CPFs e CNPJs, possibilitando, assim, o cruzamento entre as declarações de imposto de renda e os dados da movimentação financeira.

Com vistas a evitar maiores sanções pecuniárias (multas) e sanções penais (processo criminal), é indicado que seja procedida uma verificação do movimento financeiro e a confrontação com os dados constantes das declarações de imposto de renda. Se a empresa ou pessoa física assim proceder, e apresentar a retificação da declaração, antes de tomar ciência do início da fiscalização, poderá evitar a aplicação da multa e a formalização de processo de representação fiscal para fins penais, previsto no art. 1º do Decreto nº 2.730, de 10 de agosto de 1998 .

4. CUIDADOS A SE TOMAR EM 2002

Em 2002 as fiscalizações federal, estadual e municipal aumentarão o seu controle sobre os contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas, em face dos instrumentos de cruzamento de dados de que dispõem e da melhor capacitação de seu pessoal.

A permuta de informações entre os fiscos irá se intensificar de maneira a coibir as práticas lesivas ao erário público. Apesar da tradição do povo brasileiro de pensar que em ano eleitoral tudo se abranda, isto não ocorrerá com a fiscalização, pois as administrações necessitam cada vez mais de dinheiro.

Não deve haver ilusão de que haverá a tão propalada reforma tributária, pois por falta de interesse do Poder Executivo e do Poder Legislativo ela não se efetivará.

Desse modo, devem as empresas conhecer os sistemas de planejamento tributário (procedimentos legais visando a diminuição da carga tributária), com a finalidade de adequar os seus custos tributários a um mercado cada vez mais exigente e competitivo.




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